Qui est concerné ?

La loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire fixe la liste des secteurs concernés suivants :

« a) Les activités de loisirs ;

« b) Les activités de restauration commerciale ou de débit de boissons, à l’exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire ;

« c) Les foires, séminaires et salons professionnels ;

« d) Sauf en cas d’urgence, les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés. La personne qui justifie remplir les conditions prévues au présent 2° ne peut se voir imposer d’autres restrictions d’accès liées à l’épidémie de covid-19 pour rendre visite à une personne accueillie et ne peut se voir refuser l’accès à ces services et établissements que pour des motifs tirés des règles de fonctionnement et de sécurité de l’établissement ou du service, y compris de sécurité sanitaire ;

« e) Les déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux au sein de l’un des territoires mentionnés au 1° du présent A, sauf en cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis ;

« f) Sur décision motivée du représentant de l’Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, les grands magasins et centres commerciaux, au delà d’un seuil défini par décret, et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport. »

Certains lieux accueillant du public exigeaient le « passe sanitaire ». Depuis le 30 août, les « professionnels » exerçant leur activité dans ces lieux sont aussi soumis à cette obligation ( Loi n°2021-689, 31 mai 2021, art.1er, II, A, 2° mod).

Cette obligation s’impose aux salariés et à l’employeur de l’entreprise ainsi qu’aux prestataires, sous-traitants ou encore bénévoles.

Plusieurs exceptions existent :

•         Les salariés qui travaillent dans des espaces non accessibles au public ou en dehors des horaires d’ouverture au public ;
•         Les personnels effectuant des livraisons ou des intervention urgentes ;
•         les salariés de moins de 18 ans se verront exiger le « passe sanitaire » à compter du 30 septembre.

Quelles sont les conséquences pour les salariés ne disposant pas du passe sanitaire ?

Le salarié qui ne présente pas de passe sanitaire alors que son activité professionnelle l’exige ne peut pas travailler.

Si le salarié exerce une partie de son activité qui lui impose le passe sanitaire, le reste des missions se poursuit et sa rémunération sera versée au prorata du temps de travail qu’il a pu effectuer

L’employeur ne peut pas exiger ni contrôler le passe sanitaire d’un salarié placé en activité partielle à 100 %. Celui-ci conserve donc sa rémunération dans l’attente d’une reprise effective du travail

Les alternants (contrats d’apprentissage ou de professionnalisation) dont le contrat doit être suspendu pour défaut de passe sanitaire, ne prive pas l’alternant du bénéfice de sa formation. Le CFA ou l’organisme de formation continue de l’accueillir et les financements sont assurés.

Deux options sont possibles (Loi n°2021-689, 31 mai 2021, art.1er, II, C, 2=1° mod) :

• Le salarié en accord avec son employeur peut choisir d’utiliser des congés payés ou des jours de repos conventionnels ;
• L’employeur notifie par tout moyen la suspension du contrat de travail et le versement de la rémunération.

Quelles sont les suites ?

Un entretien a lieu à J+3 convoqué par l’employeur, en visio conférence ou en dehors des heures d’accès au public. (Loi n°2021-689, 31 mai 2021, art.1er, II, C, 1° mod) 

Quelles solutions peuvent être envisagées ?

Si le salarié refuse la vaccination ou des tests de dépistage réguliers, la possibilité existe d’ :

• Affecter le salarié sur un autre poste de l’entreprise non soumis au passe sanitaire ;
• Imposer le télétravail au salarié si ses fonctions le permettent.

La vaccination obligatoire des soignants

Le titre V bis du décret numéro 2021-1059 du 7 août 2021, désormais en ligne, fait bien référence à la vaccination obligatoire, concernant les soignants.

La vaccination contre le Covid-19 est obligatoire, sauf contre-indication médicale, pour les personnes travaillant dans les établissements et services sanitaires et médico‑sociaux . Sont notamment concernés :

• les professionnels médicaux et paramédicaux qui exercent en libéral ou dans les hôpitaux, les cliniques, les Ehpad et les maisons de retraite, ainsi que les professionnels, étudiants ou élèves qui travaillent dans ces établissements ;
• les professionnels en contact avec des personnes vulnérables, comme les pompiers, les ambulanciers, les employés au domicile de certains bénéficiaires de l’allocation personnalisée d’autonomie (APA) ou de la prestation de compensation du handicap (PCH).

Cette obligation vaccinale des soignants est mise en place en 2 temps d’ici au 15 octobre 2021 :

• à compter du 7 août 2021 et jusqu’au 14 septembre 2021 : les professionnels de santé dont le schéma vaccinal n’est pas complet auront la possibilité de présenter un certificat de rétablissement ou un test de non contamination ou un certificat médical de contre-indication qui pourra comprendre une date de validité ;
• à compter du 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 (date d’entrée en vigueur de l’obligation vaccinale) : les professionnels soumis à l’obligation vaccinale seront autorisés à exercer leur activité à condition de justifier de l’administration d’au moins une des doses requises dans le cadre du schéma vaccinal à plusieurs doses et de présenter le résultat d’un test de non contamination.

À défaut d’avoir été vaccinés dans les temps, les salariés ou agents publics pourront être suspendus, sans rémunération. Un licenciement en cas de défaut de vaccination au Covid n’est cependant pas possible.

Quelles modifications sur les mandats représentatifs ?

La suspension du contrat entraîne-t-elle la suspension du mandat ? En principe, la suspension du contrat de travail ne peut pas empêcher l’exercice d’un mandat représentatif.

Cette règle a été affirmée notamment en cas de grève (Cass. soc., 27 févr. 1985, n° 82-40.194), de maladie (Cass. ch. mixte, 21 mars 2014, n° 12-20.002), ou encore de mise à pied à titre conservatoire ou disciplinaire (Cass. soc., 2 mars 2004, nº 02-16.554).

L’employeur ne peut pas empêcher le salarié d’exercer les prérogatives liées à son mandat, sous peine de se voir condamné pour délit d’entrave (Cass. crim., 11 sept. 2007, n° 06-82.410).

Le Conseil constitutionnel a en effet ménagé l’exercice des libertés syndicales dans le cadre du passe sanitaire, ce qui pourrait indiquer que la liberté de circulation doit être maintenue en dépit d’un défaut de passe (Cons. const., 5 août 2021, n° 2021-824 DC). Mais la Cour de cassation a pu par le passé accepter des restrictions à la circulation des élus pour raisons de sécurité (Cass. crim., 12 avr. 2016, n° 15-80.772).

Le cas des représentants du personnel soumis à l’obligation vaccinale n’est pas abordé par le ministère. La même logique voudrait que les mandats de salariés non-vaccinés ne puissent plus s’exercer qu’à distance.

Et hors de l’entreprise ? L’exercice du mandat reste libre à l’extérieur des locaux de l’entreprise ou dans l’entreprise aux temps ou dans les espaces qui ne sont soumis à aucune restriction. La seule limite tient dans le fait, pour le représentant du personnel, d’utiliser ses heures de délégation afin de poursuivre des objectifs liés à son mandat.

Quel est le sort des heures de délégation ?

Dans le cadre des mesures liées au passe sanitaire et à l’obligation vaccinale, la suspension du contrat de travail du salarié suspend également sa rémunération.

Néanmoins, cette suspension ne fait pas obstacle à l’exercice du mandat et, à ce titre, au paiement des heures de délégation qui restent dues dans les conditions habituelles puisqu’elles sont assimilées à du temps de travail. Pour continuer à percevoir une rémunération, le salarié titulaire d’un mandat peut par ailleurs, avec l’accord de l’employeur, opter pour l’utilisation des congés payés. Cependant, il ne pourra pas cumuler ses congés payés avec le paiement des heures de délégation (Cass. soc., 19 oct. 1994, n° 91-41.097 ; Cass. soc., 8 déc. 2016, n° 13-27.913).